я заявил вот такое ходатайство, в понедельник посмотрим
Ходатайство
об исключении доказательств
(в порядке ст. 271 УПК РФ)
Действуя в защиту интересов Захарочкиной О.С., на основе анализа и оценке материалов уголовного дела (поступившего в суд с обвинительным заключением), в соответствии с ч. 3 ст. 7 ст. ст.75, 88, 271 УПК РФ, прошу признать не допустимыми и исключить из перечня доказательств, предъявляемых по настоящему делу, следующие доказательства по следующим основаниям.
Протокол досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, изъятия вещей, документов от 21 января 2010 года (том 1 л.д. 196-197)
Конституция Российской Федерации (статья 55, часть 3) допускает в конституционно значимых целях возможность соразмерного ограничения федеральным законом прав и свобод человека и гражданина. Ряд такого рода ограничений предусматривается Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», которым в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств обязанность выявлять, предупреждать, пресекать и раскрывать преступления, а также выявлять и устанавливать лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, возлагается на органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность (статья 2).
В соответствии с пунктом 2 части первой статьи 7 названного Федерального закона оперативно-розыскные мероприятия, в том числе связанные с ограничениями конституционных прав граждан, в случае отсутствия достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела могут быть проведены на основании полученных соответствующими органами сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших.
При этом, исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление; когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений, то проведение оперативно-розыскных мероприятий в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 должно быть прекращено (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 года № 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).
Согласно справки по наблюдению (том 1 л.д. 192) в отношении Захарочкиной О.С. проводилось оперативно-розыскное мероприятие, предусмотренное статьей 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» - «наблюдение».
Проведение досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, изъятия вещей, документов свидетельствует о прекращении проведения оперативно-розыскных мероприятий. Поскольку составление данного протокола в силу ч. 4 ст. 28.1. КоАП РФ, является основанием возбуждения дела об административном правонарушении.
Согласно протокола досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, изъятия вещей, документов от 21 января 2010 года (том 1 л.д. 196-197) в качестве оснований для проведения досмотра Захарочкиной О.С. дознавателем ГД УФCКН России по Томской области Ивановой Э.В., указаны ст. 27.1, 27.7, 27.9, 27.10 КоАП РФ.
Ссылка на статью 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в качестве основания для проведения досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, изъятия вещей, документов названном протоколе является не обоснованной поскольку статьей 6 названного закона такого оперативно-розыскного мероприятия как досмотр вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, изъятия вещей, документов не предусмотрено.
Статьей 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» установлен исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, который может быть изменен или дополнен только федеральным законом.
Таким образом, указанный документ является следствием административного производства, а не результатом оперативно-розыскной деятельности.
В соответствии с ч. 1 ст. 1.6. КоАП РФ, никто не может быть подвергнут административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
Следовательно, соблюдение указанного требования является обязательным условием для последующего признания добытых в рамках административного производства доказательств надлежащими.
Согласно ст. 23.63 КоАП РФ, органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 10.4, 10.5 и частью 3 статьи 20.20 КоАП РФ.
Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ вправе руководители этих органов и их заместители.
В то же время, в соответствии с ч. 1 ст. 23.1. КоАП РФ, судьи рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 6.8 КоАП РФ.
В любом случае, в соответствии со 24.1. КоАП РФ, задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.
В соответствии с ч. 4 ст. 28.1. КоАП РФ, дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 КоАП РФ.
Согласно ч. 1 ст. 27.1. КоАП РФ, в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять следующие меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении:
- личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице; осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов;
- изъятие вещей и документов.
Таким образом, личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице; осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, изъятие вещей и документов является, по смыслу КоАП РФ, мерой обеспечения производства по делу об административном правонарушении и факт совершения указанных процессуальных действий определяется как момент возбуждения административного дела.
Следовательно, факт составления протокола личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, изъятие вещей и документов в отношении Захарочкиной О.С. свидетельствует о возбуждении дела об административном правонарушении.
В соответствии с положениями ст. 29.9. КоАП РФ, по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление:
1) о назначении административного наказания;
2) о прекращении производства по делу об административном правонарушении.
Постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в случае прекращения производства по делу и передачи материалов дела прокурору, в орган предварительного следствия или в орган дознания в случае, если в действиях (бездействии) содержатся признаки преступления.
Вопреки указанному требованию, установленный административным законом порядок передачи материалов административного дела в орган предварительного следствия не был соблюден, в материалах уголовного дела отсутствует постановление о прекращении административного дела и о передаче материалов дела в орган предварительного следствия.
Более того, имеются и иные нарушения порядка собирания доказательств в рамках административного производства, порядка проведения административного расследования.
Согласно ст. 28.7. КоАП РФ, в случаях, если после выявления административного правонарушения в области законодательства о наркотических средствах осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.
В процессе собирания доказательств по факту изъятия наркотических средств, проведено так называемое «исследование», о чем в материалах дела имеется соответствующая справка № 108 от 21 января 2010 года (том 1 л.д.216-217). Действующее административное законодательство не содержит указания на возможность собирания доказательств путем проведения подобного процессуального действия, прямо указывая на необходимость проведения экспертизы. Однако, сам факт проведения такого «исследования» указывает на необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике. В соответствии с ч. 1 ст. 26.4. КоАП РФ, сотрудниками УФСКН должна была быть назначена и проведена именно экспертиза, проведению которой предшествует вынесение соответствующего определения, с соблюдением требований, предусмотренных ч. 4 ст. 26.4. КоАП РФ.
Такое определение в материалах дела отсутствует. Сам факт необходимости проведения экспертизы в рамках возбужденного административного дела влечет за собой, в силу положений ч. 1 ст. 28.7. КоАП РФ, проведение административного расследования. Решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается, в силу положений ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ, должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения.
Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по делу не выносилось.
В соответствии со ст. 26.2. КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
В соответствии с ч. 3 цитируемой нормы, не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
Учитывая несоблюдение установленной административным кодексом процедуры сбора доказательств, многочисленные нарушения при проведении административного расследования, полученные сотрудниками ФСКН доказательства являлись полученными с нарушением закона. Кроме того, несоблюдение процедуры передачи материалов административного дела в орган предварительного следствия делает невозможным использование таких доказательств в рамках уголовного дела.
На основании вышеизложенного считаю, что данные доказательства не могут быть наделены свойствами допустимости. При отсутствии свойств законодательства допустимости, те или иные сведения вообще не могут быть средством установления значимых для дела фактов.
В соответствии с п.1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности.
Таким образом, правовые нормы, предусмотренные ст. ст. 7, 75, 88 УПК РФ, позволяют признать данное доказательство недопустимым и исключить его из перечня доказательств.
Адвокат _________________ Е.Д. Языков
«____» ______________ 2010 года.
